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   2019-01-22  服务支持

 尽职调查(DueDiligence),又称谨慎性调查,其内容包括公司的背景与历史、公司所处的行业,公司的营销、制造方式、财务资料与财务制度、研究与发展计划等各种相关的问题。

 

尽职调查对于项目的投资决策意义重大,详尽准确的尽职调查将帮助私募股权投资者了解企业情况,减少因双方信息不对称产生的诸多问题;调查结果将成为双方奠定合理估值并建立深入合作的基础。

 

另外,尽职调查会对目标公司的单据、文件等进行系统调查,这本身又是一个保存和整理的过程,无论是对日后的管理还是其他运营都有较大的帮助。

 

尽职调查的具体内容主要覆盖目标公司的运营、规章制度及有关契约、财务等方面,其中商业运营分析、财务税务情况和法律法务情况这三方面是调查的重点。

 

由于尽职调查涉及的内容繁多,对实施尽职调查人员的素质及专业性要求很高,因此,私募股权基金往往会聘请专业机构,如管理咨询公司、会计师事务所及律师事务所等协助调查,为其提供全面的专业性服务。


尽职调查一般包括针对一切与该并购有关的事项所进行的调查分析,我们将对其中三大种类进行剖析:

 

▶战略尽职调查:评估目标公司的商业模式及业务前景,其中包括判断市场发展潜力,业务吸引力,以及竞争状况等商业风险;

 

▶法律尽职调查:分析合同和其他文件,评估是否存在潜在的法律风险及诉讼案件;

 

▶财务尽职调查:判断公司账目是否一致,评估实际资产和负债状况及税务风险。


战略尽职调查

 

战略尽职调查,又称商业尽职调查,是指专业的管理及咨询团队分析研究目标公司的商业前景和未来发展趋势。我们认为,战略尽职调查的重要作用主要体现在以下三点:

 

▶ 深入评估目标公司的未来价值(财务和法律尽职调查是回溯性的评估);

 

▶ 指导后续投标和谈判战略;

 

▶ 确保目标公司的增值能够被收购方获取。

 

战略尽职调查通常由两个独立的阶段构成,每个阶段包括三个主要的部分。

 

第一阶段:外部环境分析

 

第一阶段为外部环境分析,其目的是得到详细的市场、客户和竞争对手情况,作为目标公司价值评估的基础。由于第一阶段的三个部分互为补充并可能有所重叠,它们通常会同时进行。

 

例如,客户常常是竞争者信息的最佳来源,因此,在客户分析中进行的访谈会为主要者的分析提供重要的依据。

 

市场评估:

 

市场评估的目的是确定目前的市场规模,并预测与目标公司相关的细分市场的增长。

 

评估的第一步是根据目标公司的业务模式对市场进行适当的战略细分。战略细分市场是指市场中需要特定的能力、资产和区域存在进行竞争的部分。因此,一个战略细分市场通常有一系列的竞争者、客户、服务要求或技术能力。战略细分市场可以有多种划分依据,示例如下。

 

按终端用户划分:由于不同行业的客户对供应商有不同的要求,许多制造企业是按照终端用户的行业进行划分的(比如电信、汽车、计算机等)。

 

按地域划分:服务性行业常常要求本地化业务,因此,地域是服务行业最常见的战略细分方法。


按价格别分:价格常常用作细分许多和消费者有关的市场(比如汽车、商品住房、服装),因为不同的商品价格往往体现了不同的产品质量、服务水平和销售渠道等诸多因素。

 

按技术划分:对工业产品来说,同样的市场需求可以通过不同的,相互竞争的技术来满足,因此,技术能力常常可以用来细分这些市场(如塑料与金属,自动与手动)。

 

一旦明确了市场的战略细分,就可以确定标公司当前所在的细分市场,同时也要判断未来它在哪些细分市场有能力展开竞争。

 

市场评估的最后一步,是通过预测相关战略细分市场的增长来对目标公司销售收入增长潜力的范围进行界定。

 

重要的是,这时不仅要考虑负面因素,比如替代产品或技术的影响,而且必须要考虑正面因素,比如目标公司客户业务的预期增长对收购目标前景的影响。

 

通过市场评估,可以建立一个完善的市场模型,用以确定各个战略细分市场的规模,而这将会为预测目标公司未来的销售收入提供重要依据,并最终影响对目标公司的估值。

 

客户分析:

 

客户分析能够为一项并购提供非常重要的深入洞察,因为它考虑了目标公司的客户对其未来购买行为的展望,以及他们对目标公司能否满足不断变化的市场需求的看法。

 

我们通常首先根据市场评估中所建立的战略市场细分对客户进行识别,然后从每个细分市场中选择一部分具有代表性的重要客户进行访谈。

 

访谈的目的是为了了解当前客户的选择标准,客户认为这些标准会如何演化,与竞争者相比目标公司在这些标准上表现如何,以及要使目标公司在未来取得更大的市场份额所需要付出的代价等等。

 

竞争者分析:

 

竞争者分析的目的是研究目标公司如何在当前和未来的市场竞争中定位,从而进一步衡量项目的价值。

 

这一分析的重点在于对当前的、直接的竞争对手进行分折,但是同样需要考虑新竞争者的进入市场所面临的壁垒和进入可能性,以及新进入者可能对目标公司构成的威胁。

 

分析的最终目的是确定竞争对目标公司所构成的威胁以及存在的机会,并将这些潜在威胁和机会在之后的公司估值分析中一一量化。

 

战略尽职调查的前三个步骤需要做得多详尽?答案取决于两个考虑:(1)你对目标公司及其所处的市场有多了解?(2)收购交易的绝对价值有多大?交易的相对规模(与收购方拥有的资源相比)有多大?


如果不考虑其他因素,目标公司在产品、服务、客户、竞争对手或地域上与收购方核心业务的差异越大,战略尽职调查就越要周密彻底。

 

同样,需要股东和投资者投入的财务资源越大,战略尽职调查就越要详尽。而对于与收购方已有核心业务相近,在所熟悉的地域,以及所需财务投入较小的收购项目,第一阶段的工作量可以大幅减少。


第二部分:公司估值和谈判

 

第二阶段为公司估值和谈判,其目的是利用第一阶段所获得的战略信息,来确定一项收购真实的价值创造潜力,并在谈判过程中作出有根据的决定。这一阶段有三个独立的部分。

 

估值分析:

 

在对目标公司估值时,建立现金流折现(DCF)模型来对损益表、资产负债表和现金流进行预测是相对比较容易的。

 

难度更大的是形成各项影响估值结果的重要假设。要避免常见的“拍脑袋”猜测,则必须充分利用第一阶段的研究成果。

 

例如,只有深刻理解未来客户购买行为以及竞争者相对定位,才能确保你对目标公司未来在每一个战略细分市场中能获得的份额作出合理的假设。将由此预测出的市场份额和每一个战略细分市场的预测规模相结合,才能有把握地预测目标公司的未来销售收人。

 

类似的过程同样适用于损益表上的成本部分。如果客户认为他们选择供应商时主要衡量供应商引进新技术的能力,那么可能需要维持或增加成本预测中研发预算的比例。

 

关键是要将第一阶段中定性的信息转变为估值模型中定量的假设。如果无法在预测重要的损益表或资产负债表项目时作出有根据的估计,则需要进行更多的市场研究。

 

在对目标公司进行估值时,应进行两种独立的分析。首先应在假设公司运营保持现状的前提下对目标公司的独立价值进行预测。这一价值通常是出售方所能接受的最低价格。

 

然后应在目标公司独立价值上加上收购方得到目标公司所有权之后,双方销售收入、成本和资产负债表改善所带来的价值。收购增加的价值减去完成收购交易所带来的一次性成本的结果就是目标公司对收购方的总体综效价值。

 

这一价值应该是收购方所愿意支付的最高价格。如果收购方需要支付的价格超过了这一水平,那么完成这宗收购会损害收购方股东的利益。


敏感度分析:

 

在确定了基本假设下目标公司的独立价值和总体综效价值后,接着就需要针对主导估值结果的重要假设进行一系列“如果……那么……”的分析。

 

无论战略尽职调查有多么详尽,也无论你对目标公司的了解有多么深入,在一些重要假设上仍然会存在不确定性。针对这些不确定性,我们必须进行敏感性分析,即将重要假设的值在某个范围内进行变动,并衡量这些变动对公司估值的影响。

 

敏感性分析的重要性体现在三点:第一,它能够明确指出影响目标公司估值的几个最关键因素(通常决定目标公司价值时所需的诸多假设能够通过敏感性分析精简为五至六个关键因素),因此在决定出价前的最后时刻,应该重点关注这些因素。

 

第二,敏感性分析可以在作出购买或放弃一项特定资产时所承担的经济风险加以量化。这些决定通常都靠“直觉”作出,但经验表明,通过严密的敏感性分析得出的结论要准确得多。

 

第三,在收购交易完成之后,敏感性分析可以帮助确定并购后整合工作的重心。

 

谈判:

 

战略尽职调查的最后一步是在价值增加区间中确定出价。

 

正如在估值分析中谈到的一样,目标公司的独立价值是出售方所能接受的最低价格,也是价值增加区间的下限;而目标公司的合并增加价值减去收购成本是价值增加区间的上限,当在这一区间中制定一个特定的出价策略时,我们应考虑多个因素。


收购方对于基本情况中各假设的确信程度:常用的原则是,目标公司估值对于重要假设的不确定区间敏感性越低,出价就应越高。不过当这些不确定性对收购方有利时,这一原则并不适用。

 

竞购方:潜在竞购方能获得越大的收购协同效应,收购方在出价时遇到高价竞争的可能性就越大。因此,收购方可能需要提出更高的收购价格。

 

其他估值方法:不同竞购方可能采用其他估值方法,如乘数估值法来确定其出价。根据这些方法所计算出的目标公司价值不同,应确定一个价值区间中较高或较低的出价。

 

放弃收购的战略影响:这代表了收购的机会成本。需要将收购交易带来的价值与次优的资本使用方案进行比较。其他方案的风险——收益情况越差,出价区间应越高。

 

降低股东的风险:收购可以通过现金、股权或两者结合的方式实现。在现金交易中,如果预期的协同效应实现,股东将获得由此带来的价值增长,而如果协同效应没有实现,股东将会承受由此带来的损失。

 

因此,在现金交易中收购方承担了交易的所有风险。而在股权收购中,这些风险将由出售方的股东承担。因此,如果出售方有足够的动机保证以最佳的方式执行收购,或者收购方的股东承担付款过高的风险被降低时,收购方可以提出较高的竞价。

 

总而言之,详尽而系统的战略尽职调查与法务、财务、环境以及其他尽职调查一起,能够极大地提高通过收购创造股东价值的能力。常言道,“三思而后行”一这才是稳步前进的最好方式。

 

财务尽职调查

 

财务尽职调查,是指专业的财务和会计人员针对目标公司的财务情况及其他影响因素等进行调查。

 

财务尽职调查一般所使用的方法包括实施财务文件审阅、对高管及骨干员工进行访谈和对历史财务数据进行比较及趋势分析,并最终以书面形式向并购方报告目标公司的财务及税务风险,以及实际的经营状况。

 

它的工作主要围绕着人们关心或有利益关联的商业活动和相关财务数据而展开,最终目的是为了协助投资方消除财务上的信息不对称,对目标公司有更深入的理解。

 

我们认为,财务尽职调查的重要作用主要体现在以下三点:

 

▶ 充分揭示目标公司的财务及税务状况,规避可能的财务风险;

 

▶ 分析公司以往的获利能力及现金流;

 

▶ 了解目标公司的资产及负债(包含或有负债)、内部控制、经营管理的真实情况,为后续的交易谈判、投资决策及制定并购后的商业规划和整合提供重要的基础。


法律尽职调查

 

法律尽职调查,是专业的法务及律师团队对目标公司的企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。

 

广义上的法律尽职调查,可以分为两种,即并购类法律尽职调查和证券发行类法律尽职调查。针对私募股权投资目标公司的法律尽职调查属于公司并购类。

 

它的工作主要与目标公司的法务情况有关,基于目标公司的法律文件及历史数据展开,根本目的是规避因信息不对称带来的重大法律风险。

 

我们认为,法律尽职调查的重要作用主要体现在以下三点:

 

▶ 全方位了解目标公司的法务状况;从企业资质、资产状况再到合同情况、劳动关系,规避可能的法律风险,是交易中的一张“法律安全网”;

 

▶ 分析公司以往的法律问题处理能力,评估是否有潜在的法律风险及诉讼案件存在;

 

▶ 充分了解目标公司的担保及负债、法务历史和纳税记录等情况。以法律风险作为考量标准,协助后续有关风险及义务方面的交易谈判。

 

私募股权的法律尽职调查,主要目的是确定目标公司股权或资产的法律状况,发现目标公司的潜在法律风险。

 

对于在法律尽职调查中发现的风险,需要尽量在签订有约束力的法律文件前予以排除;如果无法排除,也需要目标公司在有约束力的法律文件中,要求目标公司在交割前完成特定事项,或要求目标公司或其股东对相关事项作出承诺与保证。

 

通过法律尽职调查及上述救济措施,可大大降低中国企业及私募股权投资的法律风险,对暂时无法排除的法律风险,也可事先准备应对预案,或在有约束力的法律文件中约定,在法律风险发生时寻求补偿。

 

企业可以将法律尽职调查报告与财务尽职调查报告、商业尽职调查报告综合考虑,确定是否对目标公司进行投资、投资金额是否需要调整、在有约束力的法律文件中是否需要增加相关条款等等。

 

企业通过私募股权基金对目标公司进行法律尽职调查,根据企业在私募股权基金中所处的地位,一般有两种方法进行。

 

第一,如果企业主导私募股权基金对目标公司的投资,企业可以要求私募股权基金聘请律师事务所对目标公司进行详细的尽职调查。

 

律师事务所根据企业的要求和项目特定,向目标公司发出法律尽职调查清单,目标公司根据该清单提供相关资料。律师事务所将审阅相关资料,梳理发现的问题和法律风险,要求目标公司提供补充材料或说明情况,并撰写法律尽职调查报告。

 

企业也可以对法律尽职调查报告草稿提出问题,由聘请的律师事务所与目标公司沟通,根据沟通的结果持续更新并出具最终版的法律尽职调查报告。

 

在对目标公司进行详细的尽职调查时,可以要求目标公司提供相关资料的原件;但在实践中,由于目标公司处于海外,提供原件确有不便,因而通常要求目标公司仅提供复印件即可。

 

如果目标公司的资料较多,一般会使用虚拟数据平台(Virtual Data Room),由目标公司将资料上传到虚拟数据平台中,供企业或聘请的律师事务所审阅。

 

第二,如果企业是以私募股权基金的有限合伙人身份进行法律尽职调查,虽然理论上企业可以参加私募股权基金对目标公司的法律尽职调查的全过程,但在实践中,在企业受邀加入私募股权基金时,私募股权基金一般已经完成了各方面的尽职调查,律师事务所也已经出具了最终版的法律尽职调查报告。

 

因此企业通常仅能对最终版的法律尽职调查报告进行审阅并提出问题,由律师事务所补充说明情况。必要时,企业也可以要求审阅目标公司提供的相关资料,以核实重要信息。


在针对目标公司进行的法律尽职调查中,一般包括以下九个方面的主要内容:

 

(1)目标公司基本情况;

 

(2)目标公司的知识产权情况;

 

(3)目标公司的融资和担保情况;

 

(4)目标公司的员工事务;

 

(5)目标公司的土地和建筑等重要不动产情况;

 

(6)目标公司是否合法合规经营,是否已经取得了从事相关业务所需要的许可等;

 

(7)目标公司在信息技术(IT)方面的情况;

 

(8)目标公司的主要供应商和客户情况;

 

(9)目标公司是否存在潜在诉讼或破产清算等。


法律尽职调查中需要注意的问题

 

法律尽职调查涉及内容十分广泛,在各个方面的内容中,需要着重注意以下问题。

 

目标公司基本情况:

 

在此方面,主要应当注意目标公司是否是在注册地合法成立并有效成立的法律实体,目标公司是否存在子公司,或者是否与其他实体成立了合资企业。

 

结合财务尽职调查和商业尽职调查,如果发现目标公司的主要资产或企业在该次交易中关注的重要资产实际处于目标公司的子公司或与其他实体成立的合资企业中时,应当进一步调查该子公司或合资企业的权属情况。

 

如有必要,可要求目标公司对上述资产的权属情况进行调整,确保上述资产在该次交易交割时不涉及权属争议。

 

在股权结构方面,应当注意目标公司的股权结构是否明晰,是否存在企业收购的目标公司股权在未来被稀释的可能性,是否存在该部分股权无法保证企业的转让权或收益权的情形等。

 

在公司治理方面,首先应当注意目标公司的决策程序。

 

例如,如需批准该次私募股权投资,是仅需董事会批准即可,还是也需要股东会批准。在董事会和股东会的批准程序中,构成合法举行董事会或股东会的要求,批准所需要的票数等。这些内容可以帮助企业确定目标公司的决策性文件是否符合其公司治理的要求,是否构成合法有效的批准。

 

其次,还应当注意企业或私募股权基金在完成该次投资后在目标公司是否具有一定的话语权或决策权。

 

尤其是当企业或私募股权基金的投资占目标公司总股权比例较大时,企业或私募股权基金可以要求目标公司修改其公司章程和股东协议,以确保企业或私募股权基金在目标公司董事会享有一定的席位,或对特定事项具有否决权等等。

 

目标公司的知识产权情况:

 

我国企业或私募股权基金在进行海外投资中,需要重视调查目标公司的知识产权情况。

 

我国正处在由劳动力密集型经济,向资本密集型和技术密集型经济转变的过程中,在此过程中,我国企业普遍需要国外先进的技术和知识产权,很多企业进行海外投资的重要目的之一就是获得对目标公司知识产权的使用权甚至所有权。因此,我国企业或私募股权基金在进行海外投资中,需要重视调查目标公司的知识产权情况。

 

在法律尽职调查中,首先应当要求目标公司提供完整的知识产权清单,并分为专利、商标、技术许可合同、自行开发软件、域名、专有技术等各项分别提供。

 

在各项知识产权清单中应当包括专利、商标、软件和域名的名称、申请注册的国家或地区、申请注册时间、申请号或注册号、是否获得注册或授权等。

 

再根据目标公司提供的清单,核实上述情况,确定是否存在尚未完成注册程序,是否存在注册申请被驳回或权属争议的情形等。

 

其次,在法律尽职调查中应当审查目标公司的技术许可。技术许可可以分为两种情况考虑,一是目标公司从第三方获得技术许可,二是目标公司将自有知识产权许可给第三方。

 

如果是第三方许可目标公司使用特定技术,需要注意该技术许可所涉及的技术及产品是否是我国企业关注的对象,该技术许可在地域和时间上的范围,是否是排他许可,被许可的技术是否可以由目标公司再转让给我国企业使用,许可费用的安排是否公平合理。

 

此外还要注意该技术许可是否存在控制权变更条款,该条款是否会因为该次投资而被触发,从而使得目标公司失去对特定技术的使用权。

 

如果是目标公司许可第三方使用特定技术,则需要注意审查许可的范围,关注该许可是否会影响目标公司或我国企业使用该技术,是否会影响目标公司或我国企业在相关产品上的盈利能力。

 

如果确实可能影响目标公司或我国企业的盈利能力,还应当考虑是否存在特定条款,可以使得目标公司撤销或终止该许可。

 

再次,在知识产权领域的法律尽职调查还可能涉及目标公司的专利与技术标准的审查。

 

如果目标公司参与了某项技术标准的制定,通常会涉及强制披露相关专利,在特定条件下,还会要求目标公司对第三方进行许可。在此方面,需根据目标公司提供的资料,核实目标公司是否满足了强制披露的义务,是否需要对第三方进行许可。

 

最后,目标公司的知识产权与其经营和发展密切相关,因此,对目标公司知识产权的法律尽职调查应当与商业尽职调查结合起来;必要时还可以聘请技术专家,对目标公司知识产权的重要性进行评估。如果目标公司存在未申请专利的专有技术,对该技术效用的评价,必须依赖于技术专家。

 

此外,如果目标公司的知识产权较多,同时目标公司所在领域存在较多知识产权诉讼时,目标公司的知识产权往往存在较大的潜在诉讼可能。

 

如需评估目标公司的某项知识产权是否会卷入知识产权诉讼,该项知识产权的诉讼成功率等问题,我国企业或私募股权基金往往需要获得该领域的技术专家或专利代理的支持,针对该项知识产权进行深入的分析,以便做出较清晰的判断。

 

目标公司的融资和担保情况:

 

在这一方面,主要应当注意目标公司是否存在数额较大的融资安排,目标公司的资产是否已经设定了抵押或质押等。

 

对目标公司的融资安排,主要需要考虑融资的数额和时间,融资是否与目标公司的资产和现金流量相匹配。

 

还应当注意,如果目标公司存在数额较大的融资安排,该次投资是否会触发融资文件的特定条款(如控制权变更条款等),从而使得目标公司不得不加速还款,进而影响目标公司的资金运用与安排。

 

与上述融资的法律尽职调查相关,还应当注意目标公司的抵押、质押或担保的情况。此种抵押、质押或担保既可以是为目标公司的利益,也可以是为第三方的利益而设定的。

 

为第三方利益而设立的抵押、质押和对外担保,虽然不会立即形成公司债务,但如果第三方缺乏偿债能力,目标公司可能承担的或有债务会因而增加。

 

因此,对于抵押或质押,要通过目标公司或目标公司资产所在地的抵押质押注册机构进行详细核查。如果目标公司为某第三方提供的抵押、质押或担保的数额十分巨大,需要进一步核查该第三方的合法成立存续状况、股权结构和经营状况等。


目标公司的员工事务:

 

应当注意目标公司所在地对劳动合同的要求。

 

在员工事务方面,应当注意目标公司所在地对劳动合同的要求,是否需要目标公司与劳动者签订书面的劳动合同,对于成立、解除和终止劳动合同有何要求,目标公司是否应当为员工缴纳强制责任险等等。

 

而且,还要注意目标公司是否与员工签订有保密协议和竞业禁止协议,签订上述协议的员工范围是否足够完善,是否能够确保目标公司的商业秘密不被泄露。

 

如果目标公司位于美国、法国和英国等西方国家,还应当注意目标公司是否存在工会。

 

工会在这些国家拥有较高的议价能力,往往会设定对目标公司不利的条款,对目标公司的运营成本产生较大影响。在此方面,应当注意调查目标公司与工会达成的集体协议的内容、集体协议可否因为该次投资而修改条款。

 

目标公司的土地和建筑等重要不动产情况:

 

主要需要关注目标公司对上述不动产是否具有完全的所有权,还是仅拥有租赁或使用的权利。

 

如果目标公司持有土地和建筑等重要不动产,需要核查该土地和建筑的权属情况。主要需要关注目标公司对上述不动产是否具有完全的所有权,还是仅拥有租赁或使用的权利。

 

如果上述不动产是因转让而取得,或者目标公司仅有租赁或使用的权利,目标公司是否根据不动产转让协议或租赁协议等的约定,在约定的范围内合理使用了该不动产,是否存在违约的情况等等。

 

而且,企业和私募股权基金还应当注意,不动产所在地政府对该不动产的使用是否有特定限制。例如,该地政府是否会对土地使用进行重新规划,是否会因此而要求该处土地上的厂房迁址等。

 

如果目标公司业务可能会造成环境污染,还要注意该地政府是否要求目标公司采取特定措施,降低环境污染的影响,或者要求目标公司取得特定许可证方可开展相关业务等。

 

目标公司是否合法合规经营,是否已经取得了从事相关业务所需要的行政许可等:在西方主要国家,很多商业活动并不需要行政许可。但如果目标公司从事矿产、通信、交通、金融、传媒、医疗等敏感行业,各国一般会要求目标公司取得特定的行政许可。

 

一方面,如果目标公司尚未取得必需的行政许可,或者取得该行政许可存在一定障碍,将会影响目标公司的正常经营,也会减损目标公司的价值。

 

另一方面,还需要特别注意审查目标公司取得的行政许可的范围,如允许从事的业务内容、地域、时间等,是否符合目标公司对企业或私募股权基金的描述,是否符合目标公司未来发展的要求。

 

对于申请需要多个行政许可方可进行的业务,还要注意各行政许可之间的描述是否一致,防止因为各行政许可之间的差异而影响目标公司的业务范围。

 

此外,如果目标公司的业务或产品会产生环境污染、对普通公众存在健康隐患等负面影响,各国一般也会要求目标公司取得一定的行政许可。


目标公司在信息技术方面的情况:

 

在对目标公司进行法律尽职调查时,应当要求目标公司提供其所使用的IT技术,尤其是专业软件的情况,以了解目标公司是否获得了专业软件的使用许可。

 

我国企业和私募股权基金有意投资的目标公司,往往对IT技术存在较大依赖。例如目标公司的设计、生产、物流控制、财务管理、客户管理等等,均要依靠专门开发的专业软件。

 

如果目标公司未获得使用专业软件的许可,会构成对专业软件所有人的侵权,专业软件所有人有权提起赔偿请求,或者要求目标公司停止使用该专业软件。

 

如果目标公司需要承担赔偿责任,会对其盈利能力产生不良影响;如果目标公司被迫停止使用该专业软件,则可能使目标公司的生产陷入停顿。

 

因此,在对目标公司进行法律尽职调查时,应当要求目标公司提供其所使用的IT技术,尤其是专业软件的情况,以了解目标公司是否获得了专业软件的使用许可。


目标公司的主要供应商和客户情况:

 

需要关注供应或销售合同中,目标公司是否对采购量或供货量有确定性的承诺,在付款、质量检验等方面是否存在对目标公司明显不利的条款。

 

在对目标公司的主要供应商和客户进行法律尽职调查时,需要关注供应或销售合同中,目标公司是否对采购量或供货量有确定性的承诺,在付款、质量检验等方面是否存在对目标公司明显不利的条款。

 

如果存在对目标公司不利的情况,企业或私募股权基金可以要求目标公司与供应商或客户协商修改合同条款,以尽可能争取对目标公司较优惠的安排。

 

目标公司是否存在潜在诉讼或破产清算等:

 

法律尽职调查可以通过破产清算检索,发现目标公司是否已经提交破产清算申请。

 

一般而言,目标公司的诉讼情况可以通过目标公司所在国的法院检索系统进行核实。但对于潜在诉讼,则需要律师事务所全面调查目标公司的以往被诉情况、产品、服务、合同、员工关系、环保、现存未诉争议等各方面情况,必要时还需要目标公司书面承诺或保证其不存在潜在诉讼。

 

与潜在诉讼不同,目标公司是否存在潜在的破产清算情形,需要根据目标公司的经营情况综合判断,因而法律尽职调查往往无法得出结论性意见。

 

但法律尽职调查可以通过破产清算检索,发现目标公司是否已经提交破产清算申请。如果目标公司已经提交破产清算申请,而企业或私募股权基金仍然对目标公司有一定的兴趣,企业或私募股权基金应当根据目标公司所申请的破产清算类型,改变投资方案。

 

以美国法为例,如果目标公司提交了清盘申请(Liquidation),企业或私募股权基金可以考虑收购目标公司清偿全部债务后仍然保有一定价值的资产。

 

如果目标公司提交了重整申请(Reorganization),企业或私募股权基金可以考虑加入重整计划,以较低价格获得目标公司资产。此部分内容更为复杂,在此不复赘述。

 

尽职调查后,投资经理应形成调研报告及投资方案建议书,提供财务意见及审计报告。投资方案包括估值定价、董事会席位、否决权和其他公司治理问题、退出策略、确定合同条款清单等内容。

 

由于私募股权基金和项目企业的出发点和利益不同,双方经常在估值和合同条款清单的谈判中产生分歧,解决分歧的技术要求很高,需要谈判技巧以及专业第三方机构的协助。这时候就需要巧妙且合适的结构设计来保证双方利益的最大化。

 

来源:艾意凯咨询

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