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什么是契约制PE运营模式?

日期:2017-08-10

   我国PE的组织形式主要是公司制、合伙制,还有少量通过信托公司设立的信托制PE。2014年8月21日,证监会面向社会,放开了契约制PE的设立。但由于此前鲜有此类PE存在,实务界对其法律规范体系、运营模式的认识尚不十分清晰。

 

  一、契约制PE合法、合规分析及其法律规范体系

 

  (一)、《证券投资基金法》项下的证券投资基金主要为契约制,但是PE不受该法调整,不能据其设立契约制基金

 

  1、公募基金、私募基金、私募证券基金、私募股权基金分类梳理

 

  《证券投资基金法》将基金分为公募和私募两类。公募基金公开募集,仅能投资于上市交易的股票、债券,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种;并按投资方向分为股票基金、债券基金、货币基金、基金中基金与混合型基金。私募基金非公开募集,可投资于证券市场,也可投资于非证券市场,例如股权投资就是非证券市场的重要投资领域;根据投资方向不同,可将私募集金分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。

 

  2、《证券投资基金法》的调整范围为公募基金与私募证券基金

 

  《证券投资基金法》将调整对象界定为公募基金与私募证券基金,私募股权投资基金即PE被排除在外。该法第二条规定“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法”。

 

  3、证券投资基金主要为契约型基金

 

  《证券投资基金法》第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。”按该规定,证券投资基金主要以契约形式存在,基金合同是确定各方主体权利义务的主要依据。

 

  4、契约制PE不能直接依据《证券投资基金法》设立

 

  证券投资基金可依据《证券投资基金法》直接按契约制设立、运作,但是PE被排除在《证券投资基金法》调整之外,不能直接依据其规定设立。

 

  (二)、PE参与定向增发业务,属于证券投资,但不受《证券投资基金法》的调整

 

  1、PE可参与定向增发

 

  通常,PE机构的投资范围被界定为“从事对未上市企业的投资,对上市公司非公开发行股票的投资”,参与定向增发属于PE的投资范围。

 

  对此问题,《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号)第一条第(五)项规定“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权”,此处的股权做广义理解时可包括股份公司的股票。

 

  《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》(津发改财金[2011]675号)第三十条规定“股权投资企业的经营范围核准为:从事对未上市企业的投资,对上市公司非公开发行股票的投资以及相关咨询服务。”此处明确了PE可以参与定向增发业务。

 

  2、定向增发业务未被纳入私募证券投资基金的监管范围

 

  《证券投资基金法》第九十五条第二款对私募基金的投资界定为:“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”未将参与非公开发行股份业务纳入监管范围。

 

  对此问题,由全国人大常委会法制工作委员会编制的《证券投资基金法释义》第九十五条中提到“对私募基金投资于非公开发行的股权或者股票的活动,对社会公众利益影响较小,可不纳入本法调整,继续由国务院有关部门按职责分工管理。”

 

  3、PE之定向增发业务,不受《证券投资基金法》调整,不能直接依据其规定设立投资于定向增发的契约制PE

 

  (三)、设立契约制PE的直接依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》

 

  《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称办法)在基金的投资运作及备案管理部分规定,私募基金募集过程中应订立基金合同、公司章程或合伙协议;基金募集完毕,应将基金合同、公司章程或合伙协议依法备案登记。这其中的公司章程、合伙协议是设立公司制、合伙制基金设立的核心文件,基金合同则是契约制基金设立的核心法律文件。由此可见,办法认可的基金组织形式包括契约制。

 

  此外,依据办法第二条规定,其调整的私募投资基金包括私募证券基金,也包括私募股权基金即PE。基于此,办法是契约制PE设立的法律依据。

 

  办法第二十条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”第八条规定:“各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:……(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。”第二条规定:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”

 

  (四)、契约制PE的设立可参照《证券投资基金法》

 

  依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定,募集契约制PE,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

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