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国资国企动态
2017-07-21
一、问题的提出
在许多并购重组交易中,除了适用一般的交易规则,还常常被附加特定的要求或需要履行特定的程序,这些“特殊性”的正当依据来源于对某种利益或交易目的的特别考量或保护。
其中比较有代表性的如上市公司重大资产重组程序、国有资产进场交易程序。
前者是证券监管部门针对上市公司作为交易主体一方参与重大资产重组设置的特有交易程序;后者则是以国资委为代表的国资监管系统为国有资产转让制定的专门规则(国有资产交易以进场交易为原则)。
两类立法主体,两种视角,两种程序规则,都是自成体系并可以形成闭环的。在一般情况下,两种规则各自独立运行,互不干涉。但在诸如上市公司针对国有股权发起收购程序等情况下,两种规则的应用可能产生衔接、竞合等问题。
这种状态是由于针对同一交易从不同角度施加不同规则造成的结果。在某些情况下,这些衔接或竞合不会产生规则的选择或适用问题,两类规则得以被兼顾和同时得到执行;但在另一些情况下,这些规则可能会形成适用上的困难甚至冲突问题。
在该种情况下,于立法或价值取舍层面将产生如何进行利益衡平或取舍的问题,在技术角度则是相关规则的协调与适用问题,此时可以类比为一个小的“冲突法”规则。在此方面比较典型的一个例子可能是国资委制定的《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》(下称“《通知》”),针对国有股东或潜在国有股东向上市公司注入、购买或置换资产并同时导致国有股东所持上市公司股份发生变化的情形,该《通知》将国有资产交易规则与上市公司重大资产重组程序进行了融合,并实际上排除了进场交易在此种情况下的适用。
但是,由于立法源头上就无法做到逻辑划分的严密与协调,这些“冲突法”或变通性规定也并不能涵盖所有的情况。其中典型的如上市公司以现金方式(非股权)收购国有股权(涉及进场交易)并同时构成重大资产重组的情况,目前并没有明确的“冲突法”规则,重大资产重组与国资进场交易原则上仍要考虑使用各自的规定和程序,此时就可能产生规则的衔接或竞合等问题,进而给整体交易造成一定的影响。在本文中,我们将以实证分析的方法对上市公司以现金方式进场购买国有资产(构成重大资产重组)这种情况进行分析和讨论。
同时必须说明的是,虽然我们建立了明确的国资进场交易规则,但在实务中,笔者所见闻的往往是形式意义大于实质(此判断或有以偏概全或目光短浅之嫌?!),潜在的受让方往往已经确定,或各方已基本完成前期准备工作,此时的相关进场交易程序则不免成为“皇帝的新装”式的过场,或充当免责的仪式。对这一“深刻”命题的讨论不是本文的重点,我们的视角是放在两种程序本身的设计上,着眼于实践中可能面对的两种程序的衔接与适用问题。而这也在某种程度上成为本文标题所作比喻的背景和条件。
二、两类规则在竞合中需解决的主要问题
上市公司重大资产重组程序(下称“重组程序”)与国有资产进场交易程序(下称“国资进场交易程序”)是在不同的立法理念和价值取向上进行构建的,拟实现的目的有别,规范的视角与预设的“情境”也存在差异。
1、 上市公司重大资产重组程序——一场马拉松式的私密会晤
上市公司重大资产重组(现金购买)基本流程和工作概览
注:1、由于要按照要求完成文件制作和披露核查工作,上市公司停牌期一般要持续3个月甚至更长的时间。2、股东大会一般在董事会决议后6个月内召开。股东大会是重大资产重组交易的最终决策机关(内部)。
2、 国资进场交易程序—一宗快节奏的公开售卖
图片来源:找项目网