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法律法规政策
2017-08-08
《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称32号令)出台已3月有余,在实践操作适用过程中其亮点与痛点并存。之前法律规章对所谓的“企业国有产权”、“企业国有资产”的定义过于模糊,各类有关国有产权转让监管的规定让人无所适从,尤其是国有产权转让的监管范围并不能完全找到明确的法律法规依据。32号令出台后从程序上细化了部门规章层级对企业国有资产转让规定,从实体上丰富了国有资产监督的范围,较好的规范了实践中企业国有资产转让行为,但是经过实践操作后,其在具体适用上仍存在较多痛点。
为了大家对现行国有资产交易监督这块的法律法规有个全局的认识,先粗略介绍相关法律体系,明确32号令所处的适用层级。
痛点一 明晰了“进场交易”的国有企业、国有控股企业范畴,但对于国有控股企业的界定仍语焉不详。
32号令其实是一部规范国有产权“进场交易”的程序性部门规章。“进场交易”的要求始于2004年生效的3号令,首次上升至了国家部门规章层面。但究其效力层级,因该文件尚未达到“法律、行政法规”的级别,当时很难认定未进场交易违法而无效。直到2009年《企业国有资产法》的生效,国资委的“家规”终于上升为“国法”(在第54条明确了应当“进场交易”)。或因国有企业情况太过复杂,该法对于国有资产交易仅做了原则性的规定,将应当“进场交易”的国有产权都是仅仅概况性规定为“国家对企业以各种形式投入形成的权益”,对实践中复杂的产权转让行为指导意义不强。且国有企业的概念定义也一直无统一规范表述,而是散见于国家工商总局、发改委、财政部、劳动保障部及税务总局等颁布的各类文件中,国有企业身份认定标准不统一。无疑,32号令亮点之一就是整合国有企业定义,直面解决应当“进场交易”范畴,意义重大,指导性强。
确定进场交易范围首要任务是识别三类交易主体,只要准确无误识别交易主体,转让对外产权投资的行为按照32号令的程序性规定启动执行即可。本文以举例的方式呈现交易主体类别:(如下图)
虽然32号令将“国有企业”、“国有控股企业”做了较为清晰的概念定义,但是32号令的第四条在实际操作中仍存在许多问题值得商榷。比如:
(1)“实际支配权”公司法律没有明确定义,在实践中能否按照《企业会计准则第33号——合并财务报表》中关于控制的界定进行操作?(2)32号令规定国有股权比例未超过50%通过约定具有“实际支配权”的企业作为国有控制企业监管,若国有股权比例超过50%(包括优先股等)但通过约定没有“实际支配权”的企业是否不纳入监管?
痛点二 交易方式严格和交易时间延长,影响了产权转让的效率。
根据3号令以及32号令,产权转让的方式有两种:进场公开转让和非公开协议转让。相比较3号令,虽然精神是一致的,但32号令对于非公开协议转让的两种情形展开了描述。且32号令放开了“省级以上”的审批层级限制,将协议转让的审批权下放到了同级国资委。随着非公开协议转让情形的明确,以后不论转让企业是否有特殊实际需求,非法定情形将“一刀切”禁止协议转让。
32号令第13条规定“因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当在转让行为获批后10个工作日内预披露时间不得少于20个工作日。”,按照32号令就信息披露时间至少40个工作日,比拍卖公告时间还长,以此推算,一个国有产权转让项目正常办理手续时间至少3个月(涉及审批、审计评估、信息披露、交易合同签署、产权交割、工商变更等),实践中绝大多数都超过半年以上。如此长的交易周期,既不能充分体现交易价格的公允稳定,也不利于转让方国有资产的运营效率,同时,无疑也会对产权受让方造成额外的交易成本和交易风险。
通观32号令,对国有产权转让的监管思路和方式没有根本性变化。相反,32号令从实体上明确规定国有企业产权转让必须以人民币计价、以货币通过产权交易机构结算,禁止交易过渡期内的价格调整机制,进一步限制了国有产权转让意思自治及合同自由;从程序上强化了交易进场要求,部分延长了挂牌期,新增成交价格相关信息的交易所公告流程。这些内容对国有企业产权转让的买方评估、筹划、完成相关交易构成相当大的挑战,国有产权转让的效率将大打折扣。
痛点三 公开转让未果后陷入漫长的等待期,退出通道仍有待完善。
综观3号令和32号令,其对于国有产权转让都是抱着美好期待的,都将国有产权视为“香饽饽”。其实,在实践交易中不乏贬值的国有产权,甚至国有产权经多次公开挂牌后仍无人问津。32号令仍延续3号令的布局,将重点条款放在交易审批范围和交易程序的监管中,对挂牌后的处理唯一的突破是第十九条规定了“转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的,应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序”。按照此规定,如果12个月内未征集到受让者,则唯一的解决办法是“重头再来”,由此转让方陷入漫长的待转期,在持续挂牌期间可能会出现主观投入不足和客观环境变化等各种原因导致国有产权价值内耗、贬损。虽然32号令确保了国有产权的公开公平转让,但对公开挂牌后的未征集到受让者如何处理没有提出指导意见,我们寄望在尊重公开公平前提下,国有资产运营效率、产权变现效率能得到更多的重视,配套制度能真正辅助企业做到防止国有资产流失。
来源:人和人律师事务所
图片来源:找项目网