2013年以来，国企改革呈现出顶层布局、试点带动、条(部委)块(地方)细化的特点，随着1+N文件体系的日益完善(仅地方性国有企业改革文件已出台394件)、十项改革试点的确定，标志着国有企业改革也从重设计进入到更重落地的阶段。

 

　　新一轮国企改革的核心是从管资产到管资本，资本思维、运营视野将替代监管视野下的资产思维，围绕资本布局、资本安全、资本运作和资本回报四个维度做强做大做优国有企业，而并购重组则是国有企业资本化思维和资本化运营的重要载体和支点。

 

　　一、并购重组与国企改革

 

　　1、并购重组是国企改革的重要路径

 

　　(1)国资管理体制的1+2+N改革

 

　　无论是十八届三中全会的决定，还是国企改革顶层文件、国资管理体制改革文件，以及中央深改组近日通过的《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》，都明确了国资管理体制向1+2+N的结构转化，即国资监管机构、国有资本投资公司和国有资本运营公司、其他各类国有企业，这必然引发现有国有企业基于上述方向进行重组和转化，不仅仅隶属关系的转化，也包括企业属性、功能分类等方面的转化，而转化的路径必然包括并购重组。

 

　　目前已经有36家省级国资委改组组建了142家国有资本投资公司和国有资本运营公司，中央层面也确定国家开发投资公司作为国资投资公司改革试点，诚通集团则作为国资运营公司的改革试点。

 

　　(2)中央企业的改革以并购重组为轴线

 

　　中央企业的改革体现出三个突破点：管理层级、央企数量和混合所有制，而这些突破均离不开并购重组。

 

　　2016年5月18日，《中央企业深化改革瘦身健体工作方案》提出力争用三年时间使多数中央企业管理层级控制在3-4层以下，法人单位减少20%左右。并确定国家电网、中国电子信息产业集团、中国铁路通信信号集团等5家企业为管理层级压减工作的重点企业。

 

　　2016年7月17日国务院办公厅出台《关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》，十八届三中全会后完成了11组22家央企重组、组建2家，中央企业从115家调整到102家。

 

　　基于国务院《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》，2016年10月确定了混改的“6+1”试点：即东航集团、联通集团、南方电网、哈电集团、中国核建、中国船舶等中央企业和浙江省。

 

　　(3)并购重组是地方国企改革的重要手段

 

　　重组整合、资产证券化、混合所有制改革是地方国企改革文件中高度重合的关键词，而且相当数量的省级十三五规划中也有直接体现，并购重组以及资本市场是实现三个关键词最为重要的途径。

 

　　据报道数据显示，各地国有企业已经开展了135项的重组整合，中央企业与地方国有企业之间的并购重组也是近年来国有资本一直颇为活跃的行为。

 

　　2、国企改革的深入离不开并购重组

 

　　(1)现代企业制度离不开并购重组

 

　　国企改革的首要目标是建立现代企业制度，而通过并购重组不仅仅是资产或资本的整合，也是企业管理要素的整合，是建立现代企业制度的捷径。

 

　　(2)管资本离不开并购重组

 

　　从管资产到管资本是国资监管思维和本轮国企改革的战略性定位变化，管资本无疑是从实物形态的资产层面的监管定位提升到了价值形态和产权层面的资本属性的关注，资本流动、变动、扩张的天然属性决定了并购重组是资本活跃的重要形式。

 

　　(3)国有资产保值增值离不开并购重组

 

　　在管资产思维下，国有资产的保值增值更多关注的是经营绩效和交易价格的提升，而在资本层面，国有资产的保值增值将更多通过资本市场的资本运营、资本运作以及各种资产证券化等途径加以实现，而并购重组是资本运作、资本运营和资产证券化的常态工具。

 

　　二、路径特殊性

 

　　通常意义上的并购重组路径，包括了股权转让、股权置换、资产并购、增资、合并、分立、非对称减资、破产重整等，而国有企业的并购重组除了适用前述各种路径的法律规范外，通常还会交叉或者综合适用各种专门性的法律文件或者政策性文件，从而体现出了路径的特殊性。

 

　　1、国企对外投资

 

　　一般企业的并购重组也可以通过对外投资而实现，如收购股权、新设公司等，但国有企业的对外投资的概念及内涵与《公司法》第15、16条的规定并不相同：

 

　　(1)主体包括了国有企业及其各级子企业。

 

　　《中央企业对外投资监督管理暂行办法》以及河南省、郑州市的国有企业对外投资监管规定，对于国有企业对外投资的主体界定均包括所属各级子企业。

 

　　(2)投资行为包括了固定资产投资和股权投资。

 

　　2、国有资产交易

 

　　国有企业作为并购重组目标时，就构成了国有资产交易行为。国有资产交易的专门规范途径最早是国务院国资委和财政部2003年联合发布的3号令即《企业国有产权转让管理暂行办法》以及相关的系列操作性文件(如《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于企业产权转让有关问题的通知》、《河南省企业国有产权转让监督管理办法》、《河南省企业国有产权交易规程》等)，形成了非常完整的规范体系和交易流程。

 

　　2016年6月，国务院国资委、财政部联合发布32号令即《企业国有资产交易监督管理办法》，对企业国有资产交易行为进行了最为完整和系统的规范，主要亮点包括：

 

　　(1)明确将产权转让、增资和重大资产转让三种行为纳入监管范围。

 

　　增资在此前的地方性监管文件中是“参照”交易监管，《办法》则正式将其纳入监管范围并规定了完善的监管和操作程序。

 

　　(2)对国有实际控制企业、国有全资企业两个概念首次进行了界定并纳入监管对象。

 

　　《办法》第四条明确了国有实际控制企业的概念，并引入了国有全资企业的概念，从而避免了此前对国有资产交易主体和对象监管范围的争议。

 

　　(3)对股东多元情况下的审批主体和权限进行了规定，明确持股最大的国有股东履行相关程序，持股相同的则协商确定。

 

　　(4)协议转让限定在两种情形。

 

　　《办法》借鉴国资委、财政部306号文《关于企业国有产权转让有关事项的通知》以及《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》，将协议转让的范围限定为两种情形：涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式;同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

 

　　(5)明确规定公开交易及非公开交易计价方式和款项支付，防范权力寻租。

 

　　公开交易价款以人民币计价、通过产权交易机构以货币结算，因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

 

　　协议转让的价格不得低于经核准或备案的评估结果，以下情形履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业;同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

 

　　3、国企改制

 

　　《企业国有资产法》2008年颁布之前，国企改制主要是指国有企业转为非国有企业的“国进民退”，并且以国有产权处置(经济要素)和国有职工身份置换(政治要素)为两大核心，建立起了完备法律法规和政策性文件体系。

 

　　《企业国有资产法》第39条将企业改制界定为三种情形：国有独资企业改为国有独资公司;国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。第40、41、42条则规定了企业改制的具体程序和要求。

 

　　4、国有产权无偿划转

 

　　企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《公司法》的有关规定。企业实物资产等无偿划转参照执行。

 

　　国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，可以作为划入方或者划出方。

 

　　可以看出，企业产权和资产的无偿划转是国有企业的一项特权，也是国有企业实现重组的特有路径。

 

　　无偿划转起源于国家国有资产管理局《关于国有资产办理无偿划转手续的通知》(国资工字〔1990〕第17号)和财政部《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》(财管字(1999)第301号)。先行的法律依据为国务院国资委《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权[2005]239号)和《企业国有产权无偿划转工作指引》(国资发产权[2009]25号)。

 

　　三、程序特殊

 

　　基于国资监管要求，国有企业并购重组具有程序上的特殊性，具体包括决策、实施和监管三大环节。

 

　　(一)决策程序特殊

 

　　国有企业并购重组的程序特殊包括一般性特殊程序和专门性特殊程序。

 

　　1、一般性特殊程序

 

　　作为国有企业，在实施任何的并购重组时都会存在一些特殊程序，具体包括：

 

　　(1)三重一大程序

 

　　“三重一大”是指2010年6月5日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定的国有企业重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，应由集体决策。

 

　　“三重一大”事项提交会议集体决策前应当认真调查研究，经过必要的研究论证程序，充分吸收各方面意见。重大投资和工程建设项目，应当事先充分听取有关专家的意见。研究决定企业改制以及经营管理方面的重大问题、涉及职工切身利益的重大事项、制定重要的规章制度，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工群众的意见和建议。

 

　　(2)党组织的地位和作用

 

　　中央改革文件明确要求充分发挥党组织在国有企业公司治理中的法定地位和作用，并要求党组织成员与公司治理机关双向进入、交叉任职，公司董事会重大决策需要事先征求党组织意见。

 

　　(3)报批报备

 

　　对于一级国有企业而言，除了国资监管机构外，通常还会存在业务主管部门，并购重组作为企业重大事项，通常会涉及到国资监管机构的批准(如改制或者国有资产交易)，而业务主管部门也会通过文件对某些重大事项要求报备。对于一级企业所属各级子企业而言，中央改革文件也要求一级企业建立对子企业的管控体系，除了公司法意义上公司治理层面的管控外，也会针对特定事项要求报备。

 

　　2、专门性特殊程序

 

　　针对具体的并购重组活动，需要满足相应的法律法规以及其他规范性文件所要求的专门决策程序，包括国有企业改制、国有产权交易、对外投资、国有产权无偿划转等，都已经形成了完善的决策流程和监管要求。

 

　　(二)实施程序特殊性

 

　　国有企业并购重组在具体实施上也存在特殊性要求，如清产核资、审计、评估、尽职调查等，违反这些特殊性要求就会导致相应的法律责任或党政纪责任。

 

　　(三)监管程序特殊性

 

　　国有企业并购存在特殊的监管程序，主要体现在：

 

　　1、管理监管

 

　　国资监管已经形成了完备的规范体系，尤其国务院办公厅《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》(国办发〔2015〕79号文)和《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号文)全面、科学、可量化建立了国资监管对象的终身责任体系。

 

　　2、特殊的监事会制度

 

　　国务院283号令《国有企业监事会暂行条例》所确立的监事会制度不同于公司治理结构中的监事会，是国务院和省级人民政府的国资监管体系组成部分。

 

　　3、完善的审计监督

 

　　国办发(2015)79号文确立了完整的审计体系，厘清了政府审计、出资人审计和内部审计的关系，搭建了任中审计、离任审计、专项审计、跟踪审计等全覆盖的审计制度。日前，中央深改组又通过了《关于深化国有企业和国有资本审计监督的若干意见》，围绕国有企业、国有资本、境外投资以及企业领导人履行经济责任情况，做到应审尽审、有审必严。

 

　　4、纪检监察监督

 

　　党管企业、党管干部是中央改革文件定下的基调，除了一般性要求，中央深改组第十三次会议还专门通过了《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》，国有企业并购重组活动接受纪检部门和监察机构的监督不言而喻。

 

　　(文章摘自2017年2月16日《文丰律师》作者：王登巍)